Raad van State - Arrest nr. 247.362 van 1 april 2020 - Beroep tot nietigverklaring - Tuchtprocedure

 

 

 

 

 

In zake: XXX

bijgestaan en vertegenwoordigd door 

advocaat Stanislas Oisseur

kantoor houdend te 9000 Gent

Groot-Brittaniëlaan 12-18

bij wie woonplaats wordt gekozen

 

tegen:

 

1. het VLAAMSE GEWEST, vertegenwoordigd door de 

Vlaamse regering en door de beroepscommissie voor 

tuchtzaken

bijgestaan en vertegenwoordigd door 

advocaat Bart Staelens

kantoor houdend te 8000 Brugge

Gerard Davidstraat 46/1

bij wie woonplaats wordt gekozen 

2. de STAD RONSE

bijgestaan en vertegenwoordigd door 

advocaat Bart Van Baeveghem

kantoor houdend te 9200 Dendermonde

Brusselsestraat 108

bij wie woonplaats wordt gekozen

 

 

1. Het beroep, ingesteld op 6 januari 2017, strekt tot de nietigverklaring van 'de beslissing van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken waarbij aan verzoeker de tuchtmaatregel van het ontslag van ambtswege werd opgelegd, beslissing welke aan de raadsman van verzoeker werd ter kennis gebracht op 7.12.2016".

 

 

2. Bij arrest nr. 237.993 van 25 april 2017 is de vordering tot schorsing van de tenuitvoerleging van de bestreden beslissing verworpen.

 

Verzoeker heeft een verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging ingediend.

 

De verwerende partijen hebben een memorie van antwoord ingediend en verzoeker heeft een memorie van wederantwoord ingediend.

 

Eerste auditeur An Van den broeck heeft een verslag opgesteld.

 

Verzoeker en de verwerende partijen hebben een laatste memorie ingediend.

 

De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting van 29 november 2019, welke zitting werd uitgesteld naar de terechtzitting die heeft plaatsgevonden op 13 december 2019.

 

Kamervoorzitter Johan Lust heeft verslag uitgebracht.

 

Advocaat Stanislas Ossieur, die verschijnt voor verzoeker, advocaat Samuel Mens, die loco advocaat Bart Staelens verschijnt voor de eerste verwerende partij en advocaat Bart Van Baeveghem, die verschijnt voor de tweede verwerende partij, zijn gehoord.

 

Eerste auditeur, An Van den broeck, heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven.

 

Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.

 

 

3. Verzoeker is bij besluit van het college van burgemeester en schepenen van de stad Ronse van 26 januari 2015 benoemd op proef als deskundige ICT, met indiensttreding op 2 maart 2015.

 

Op 3 september 2015 neemt het college van burgemeester en schepenen kennis van een nota van G.D., diensthoofd Informatica, "waarin ten aanzien van [verzoeker], deskundige ICT, een aantal feiten worden weergegeven die mogelijks een tuchtvergrijp uitmaken". Het beslist om een tuchtonderzoek te starten. Na kennisname op 28 september 2015 van bijkomende nota's van het diensthoofd Informatica, beslist het college het lopende onderzoek uit te breiden.

 

Op 28 september 2015 neemt het college van burgemeester en schepenen kennis van het tuchtverslag en het tuchtdossier.

 

Op grond van het "finaal verslag" met betrekking tot een "computer forensisch onderzoek" waar het college om gevraagd had, beslist het op 24 november 2015 tegen verzoeker een bijkomend tuchtonderzoek aan te vangen.

 

Het college neemt op 21 december 2015 kennis van het aanvullende tuchtverslag.

 

Verzoeker wordt op 15 februari 2016 door het college van burgemeester en schepenen gehoord.

 

Het college legt hem op 4 april 2016, met een 45 bladzijden tellend besluit, de tuchtstraf van het ontslag van ambtswege op voor de volgende "handelingen die de goede werking van de dienst Informatica en het bestuur in het gedrang brengen, maar ook een potentieel risico vormen voor de bescherming van de informatieveiligheid van het stads- en OCMW-bestuur alsook een inbreuk op de privacy van de eindgebruikers":

- het niet naleven van regels en afspraken met G.D., diensthoofd Informatica;

- het stellen van daden die een impact hebben op collega's, hun werking en de goede werking van de dienst en het bestuur zonder overleg of kennisgeving aan G.D., diensthoofd Informatica;

- het vervangen van paswoorden zonder medeweten van G.D., diensthoofd Informatica, en collega's;

- het zonder toestemming installeren van software voor professioneel gebruik door medewerkers van het stadsbestuur zonder rechtsgeldige licenties;

- het zonder toestemming installeren van het programma Teamviewer om de PC voor eindgebruikers over te nemen in tegenspraak met de vooropgestelde richtlijnen en reeds beschikbare middelen;

- het zonder toestemming opzetten en het ondanks uitdrukkelijk verbod en instructies nalaten te desactiveren van een WIFI-netwerk gekoppeld aan het stadsnetwerk;

- het bijhouden in een atomaschrift van meerdere wachtwoorden van systemen/servers alsook van meerdere wachtwoorden van eindgebruikers en het al dan niet onrechtmatig gebruik maken van deze wachtwoorden;

- het onrechtmatig en zonder toestemming creëren van een toegang tot het stadsnetwerk via de eigen computer thuis;

- het proberen van zich tijdens de periode van preventieve schorsing toegang te verschaffen tot het stadsnetwerk (langs de OCMW-aansluiting) via de eigen computer thuis;

- het proberen van zich tijdens de periode van preventieve schorsing toegang te verschaffen tot het stadsnetwerk (langs de stadsaansluiting) via de eigen computer thuis;

- het bijhouden van paswoorden van vorige werkgevers op een PC-eigendom van het stadsbestuur die aan verzoeker als werkmiddel  beschikking werd gesteld;

- het bijhouden van het paswoord van de privé-mailbox van de stadssecretaris;

 

Op 7 december 2016 beslist de beroepscommissie voor tuchtzaken (hierna: de beroepscommissie), oordelend "binnen haar bevoegdheid", verzoekers administratief beroep tegen het collegebesluit van 4 april 2016 ontvankelijk maar ongegrond te verklaren. Dienvolgens "[b]evestigt [zij] de door het college van burgemeester en schepenen van Ronse op 4 april 2016 opgelegde tuchtstraf van 'ontslag van ambtswege'".

 

 

4. Rekening houdend met het belang waarvoor verzoeker met het voorliggende beroep opkomt, en met (sommige van) de middelen die hij aanvoert, is er reden om, naast de beslissing van de beroepscommissie van 7 december 2016 om niet de tuchtstraf van zijn ontslag van ambtswege te vernietigen, ook dat ontslag van ambtswege zelf tot het voorwerp van het beroep te rekenen.

 

 

 

5. Verzoeker voert in het verzoekschrift vijf middelen aan:

1. schending door de beroepscommissie van haar uitspraaktermijn (artikel 142 van het toenmalige gemeentedecreet);

2. schending van de materiële- en formelemotiveringsplicht;

3. abdicatie door de beroepscommissie van haar bevoegdheid;

4. schending van de rechten van de verdediging;

5. schending van het evenredigheids-, zorgvuldigheids- en redelijkheidsbeginsel.

 

6. De middelen werden in het arrest over de vordering tot schorsing, nrs. 237.993 van 25 april 2017, niet ernstig bevonden.

 

7. In de memorie van wederantwoord deelt verzoeker mee het eerste middel niet meer te doen gelden.

 

8. De eerste auditeur stelt in haar verslag voor de resterende middelen te verwerpen, het derde omdat het niet tot vernietiging kan leiden en de overige als ongegrond.

 

9. In de laatste memorie doet verzoeker ook van het tweede, derde en vierde middel afstand.

 

Alleen het vijfde middel blijft dus nog te onderzoeken.

 

 

10. Verzoeker licht met betrekking tot een vijfde middel, afgeleid uit de schending van het evenredigheids-, zorguldigheids- en redelijkheidsbeginsel, toe dat het opgelegde ontslag van ambtswege niet in verhouding staat tot "de voorgehouden disfunctionerende algemene gedragshouding en weerhouden feiten". Er is zelfs geen rekening gehouden met de vele verzachtende omstandigheden die in het dossier te vinden zijn.

 

De beroepscommissie heeft haar beslissing onvoldoende gemotiveerd en heeft daardoor een onzorgvuldig besluit genomen. Zij is in gebreke gebleven zorgvuldig na te gaan of de tuchtoverheid bij de keuze van de strafmaat al dan niet het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. "Concreet", aldus verzoeker, betwist hij "de conclusie in de bestreden beslissing als zou de vertrouwensbreuk niet onomkeerbaar [lees: omkeerbaar] zijn, evenals de verschillende elementen die de Beroepscommissie tot die conclusie hebben gebracht." De beroepscommissie behoorde een onderzoek in te stellen "om de feitelijke toedracht te specificeren" en moet heroverwogen of een re-integratie in de dienst mogelijk is. Evenwel heeft zij de onrechtmatigheid van de eerste bestreden beslissing "doodeenvoudig bekrachtigd zonder nadere motivering".

 

11. Het middel is in het arrest over de vordering tot schorsing als zijnde niet ernstig beoordeeld op grond van de volgende overwegingen:

 

"32. Het college van burgemeester en schepenen besteedt in zijn beslissing van 4 april 2016 meer dan zes volle bladzijden aan de 'Beoordeling van de strafmaat'. Eerst wordt expleciet stilgestaan bij verzoekers '[d]agdagelijks functioneren', de gestrengheid wegens de weerslag op de dienst, het gebrek aan tuchtrechtelijke antecedenten, de ernst van de feiten 'in het geval van specifieke vertrouwensfunctie', verzoekers beperkte schuldinzicht, de afwezigheid van verzachtende omstandigheden, en de gevolgen van de tuchtstraf voor verzoeker. Vervolgens wordt uitvoerig 'de zware tuchtstraf ontslag van ambtswege' verantwoord. Toeglicht wordt dat dit ontslag 'des te meer' gewettigd is gelet op de bijzondere korte periode van tewerkstelling van verzoeker en op het feit dat hij, naar aanleiding van een functioneringsgesprek met het diensthoofd Informatica, nog de gelegenheid heeft gekregen om een aantal onregelmatigheden recht te zetten, maar naliet daar tijdig gevolg aan te geven. Finaal wordt geoordeeld dat:

'het bezwaarlijk (kennelijk) onredelijk [kan] worden genoemd om de XXX definitief te verwijderen uit de dienst. De tuchtoverheid wenst, gezien de functie van XXX en de daaraan gekoppelde mogelijkheden, geen enkel risico te nemen op nieuwe onregelmatigheden. XXX heeft het vertrouwen binnen de dienst door zijn handelingen, het gebrek aan overleg, samenwerking en nauwgezet rapporteren aan [G.D.], diensthoofd Informatica, alsook het niet afdoende opvolgen van diens instructies bij eerdere vaststellingen, definitief gefnuikt.' Van haar kant overweegt de beroepscommissie ter zake: 'Inzake de strafmaat betwist XXX dat er sprake is van een vertrouwensbreuk omdat hij nooit enige belediging heeft geuit jegens het college van burgemeester en schepenen maar het enkel [G.D.] is die het hele verhaal tegen hem heeft opgedist. Eens te meer dient de beroepscommissie vast te stellen dat daarmee aangetoond wordt dat XXX wel een zeer enge visie op het geheel heeft. De omstandigheid dat er na amper 5 maanden dienst als op proef benoemde reeds een tuchtonderzoek moet gestart worden, is niet van dien aard om te kunnen refereren naar een oorspronkelijke goede vertrouwensband. Eveneens de omstandigheid dat XXX zich niet alleen tijdens het onderzoek maar nu nog steeds fixeert op het diensthoofd, maakt een werking op deze dienst zeer problematisch. Mede de vaststelling van het beperkt schuldinzicht en de ernst van de feiten, dient de Beroepscommissie voledig de visie van de tuchtoverheid over de vertrouwensbreuk en de dienvolgende tuchtstraf te onderschrijven.'

33. Naar op het eerste gezicht blijkt, heeft de beroepscommissie wel degelijk onderzocht of het collegebesluit van 4 april 2016 aan het evenredigheidsbeginsel beantwoordt en heeft zij haar zienswijze om de opgelegde straf niet onrechtmatig te bevinden ook uitdrukkelijk beargumenteerd. Dat de beroepscommissie niet ook zelf een onderzoek heeft ingesteld 'om de feitelijke toedracht te specificeren', nog heeft  heroverwogen of verzoeker in de dienst gere-integreerd kon worden, lijkt niet onwettig. Oordelend 'binnen haar bevoegdheid', had de beroepscommissie prima facie geen hervormingsbevoegdheid uit te oefenen, maar kwam het haar alleen toe de wettigheid van de toegepaste straf na te gaan.
34. Over de vraag welke straf in een redelijke verhouding van evenredigheid tot de tuchtfeiten staat, zijn in regel verschillende meningen denkbaar die, ofschoon uitenlopend, toch elk wettig kunnen zijn. 
Verzoeker laat er geen twijfel over bestaan dat wat hem betreft met een minder zware tuchtstraf moest zijn volstaan. Hij blijft erbij dat er geen sprake is van een definitieve vertrouwensbreuk. De elementen die de beroepscommissie of de tuchtoverheid in aanmerking nam, zouden niet het tegendeel aantonen.
Niet onterecht evenwel wijst de stad er reeds in het collegebesluit van 4 april 2016 op dat het niet ter zake doet wat verzoeker over de vertrouwensbreuk meent, maar wel wat daarover het oordeel van het college van burgemeester en schepenen als tuchtoverheid is.
Dat college meende op grond van een uitgesponnen verantwoording de in aanmerking genomen tuchtfeiten met de tuchtstraf van het ontslag van ambtswege te mogen en te moeten bestraffen. Ten minste in de huidige stand van de procedure wordt aangenomen dat verzoeker in het besproken middel geen voldoende (precieze) gegevens aanbrengt ter staving dat deze straf de grenzen van de redelijkheid te buiten gaat."

 

12. Niettemin beperkt verzoeker zich in de memorie van wederantwoord tot een letterlijke herhaling, op details na, van wat hij in het verzoekschrift schreef.

 

13. In haar verslag besluit de eerste auditeur, zich ten gronde aansluitende bij het standpunt in het arrest over de schorsingsvordering, tot de ongegrondheid van het vijfde middel, na te hebben vastgesteld:

 

"dat de verzoekende partij in haar memorie van wederantwoord niet verder komt dan het louter hernemen van de uiteenzetting van het middel uit het verzoekschrift, zonder ook maar enige verdere opmerkingen te formuleren, noch ten aanzien van het standpunt van de Raad van State in het tussenarrest, noch ten aanzien van de memories van de verwerende partijen."

 

14. In zijn laatste memorie splits verzoeker het vijfde middel op in drie onderdelen. In het tweede onderdeel herneemt hij het middel zoals het oorspronkelijk werd aangevoerd. In het eerste en laatste onderdeel geeft hij aan het middel een nieuwe invulling.

 

15. Zoals het besproken vijfde middel initieel, in het verzoekschrift, is aangevoerd, betreft het essentieel de disproportionele zwaarte van de opgelegde tuchtstraf: die zwaarte staat volgens verzoeker niet in een redelijke verhouding van evenredigheid tot de tuchtfeiten die tegen hem in aanmerking zijn genomen.

 

16. Als zodanig is het middel voldoende duidelijk en begrijpelijk.
De exceptie van onontvankelijkheid die de eerste verwerende partij in dit verband in haar memorie van antwoord opwerpt, is ongegrond.

 

17. Wel gegrond is het onontvankelijkheidsbezwaar dat de verwerende partijen doen gelden. In zoverre verzoeker het middel in de laatste memorie een neiuwe wending geeft.

 

Die bijkomende invulling is te laat en daarom niet ontvankelijk.

 

18. Of de tuchtfeiten die tegen verzoeker in aanmerking zijn genomen al dan niet terecht voor bewezen worden gehouden, komt in het tweede middel aan bod. Daarin voert verzoeker de schending aan van de materiëlemotiveringsplicht. Onder meer betwist hij er de feitelijke juisteid en de draagkracht van de motieven van de tuchtoverheid in en doet hij gelden dat er nooit opmerkingen zijn geformuleerd vóór het instellen van het tuchtonderzoek, maar dat hij "onmiddellijk naar de slachtbank [werd] overgebracht".

 

Dit tweede middel is als niet ernstig verworpen in het tussenarrest, waarin onder meer werd aangenomen "dat verzoeker wel degelijk een 'voorafgaande tik op de vinger' kreeg".

 

In het auditoraatsverslag wordt voorgesteld het als ongegrond te verwerpen. Gemotiveerd wordt onder meer dat "blijkt dat er wel degelijk opmerkingen werden geuit".

 

Verzoeker laat in de latste memorie zonder meer weten dat het tweede middel "niet meer [wordt] opgeworpen".

 

Uit wat voorafgaat, volgt dat er mag en moet worden van uitgegaan dat verzoeker niet aannemelijk maakt dat de tegen hem ingebrachte feiten ten onrechte als een tuchtfeit in aanmerking zijn genomen.

 

19. Of ze een zo zware tuchtstraf als de bestredene kunnen verantwoorden, is een aangelegenheid waarover verschillend kan worden gedacht, waarbij het mogelijk is dat meerdere van die meningen, ofschoon uiteenlopend, niettemin élk voor wettig moeten worden gehouden en meer bepaald finaal élk geacht kunnen worden binnen de grenzen van de redelijkheid te blijven.

 

20. Zoals reeds in het tussenarrest vastgesteld, besteedt de tuchtoverheid in de tuchtstraf van 4 april 2016 meer dan zes volle bladzijden aan de "Beoordeling van de strafmaat". Daarin wordt uitvoerig stilgestaan bij onder meer het gebrek aan verzachtende omstandigheden en de definitieve vertrouwensbreuk.

 

Zowel het één als het ander wordt door de beroepscommissie, in haar beslissing van 7 december 2016, uitdrukkelijk bijgevallen. Wat de verzachtende omstandigheden betreft, wordt in de beslissing expleciet overwogen dat de tuchtoverheid 'correcte afwegingen' heeft gemaakt en dat haar "juiste visie" ertoe geleid heeft dat geen verzachtende omstandigheden of verschoningsgronden "weerhouden" werden. Met betrekking tot de vertrouwensbreuk verklaart en motiveert de beroepscommissie dat, respectievelijk waarom, zij de visie van de tuchtoverheid "volledig" onderschrijft.

 

21. Dat de tuchtoverheid, zoals verzoeker meent, mogelijk ook met een minder zware tuchtstraf kon hebben volstaan, mag waar zijn, maar doet niet ter zake. Waar het om gaat is of de tuchtoverheid, door dat juist niet te hebben gedaan en door namelijk verzoeker met het strenge ontslag van ambtswege moet worden beschouwd.

 

Verzoeker overtuigt er in het middel niet van dat dit het geval is, noch overtuigt hij er in het middel van dat de beroepscommissie in gebreke is gebleven haar bevoegdheid naar behoren uit te oefenen. Anders dan verzoeker aanvankelijk - in het verzoekschrift - dacht, heeft de beroepscommissie geen hervormingsbevoegdheid uit te oefenen, maar is haar bevoegdheid ertoe beperkt om, uitspraak doende over het bij haar ingestelde administratief beroep, na te gaan of de toegepaste straf de toets aan de wettigheid doorstaat en, zo niet, ze te vernietigen.

 

22. Het vijfde middel wordt verworpen.

 

 

 

 

Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van een april 2020, door de Raad van State, Xe kamer, samengesteld uit:

 

Johan Lust, kamervoorzitter,
Jan Clement, staadsraad,
Stephan De Taeye, staadsraad,

 

bijgestaan door

 

Frank Bontinck, griffier.