Raad van State - Arrest nr. 253.481 van 8 april 2022 - Beroep tot nietigverklaring - Beroepscommissie
RAAD VAN STATE, AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK
Xe KAMER
ARREST
nr. 253.481 van 8 april 2022
in de zaak A. 227.380/X-17.437
In zake : XXX
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Dirk Van Heuven
kantoor houdend te 2600 Antwerpen
Cogels Osylei 61
bij wie woonplaats wordt gekozen
tegen :
1. de GEMEENTE KAMPENHOUT
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Aube Wirtgen
kantoor houdend te 1050 Brussel
Louizalaan 99
bij wie woonplaats wordt gekozen
2. het VLAAMSE GEWEST, vertegenwoordigd door de
Vlaamse regering en door de beroepscommissie voor
tuchtzaken
bijgestaan en vertegenwoordigd door
advocaat Bart Staelens
kantoor houdend te 8000 Brugge
Stockhouderskasteel
Gerard Davidstraat 46/1
bij wie woonplaats wordt gekozen
I. Voorwerp van het beroep
1. Het beroep, ingesteld op 11 februari 2019, strekt tot de nietigverklaring van:
“- de gemeenteraadsbeslissing [van de gemeente Kampenhout] van 27 augustus 2018 waarbij XXX van ambtswege ontslagen wordt […]
- de daaraan voorafgaande gemeenteraadsbeslissing van 17 juli 2018 houdende het niet wraken van de burgemeester […]
- de beslissing van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken van 6 februari 2019, waarbij het beroep van XXX tegen de gemeenteraadsbeslissing van 27 augustus 2018 ontvankelijk doch niet ge[g]rond wordt verklaard […]
- de daaraan voorafgaande beslissing van de Beroepscommissie voor Tuchtzaken van 24 september 2018 [lees: 7 november 2018] houdende verwerping van het verzoek tot getuigenverhoor en het neerleggen van stukken […].”
Voorts vordert verzoeker een schadevergoeding tot herstel ten bedrage van 25.000 euro, wegens moreel, psychisch en fysiek leed.
II. Verloop van de rechtspleging
2. Bij arrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 is de vordering tot schorsing bij uiterst dringende noodzakelijkheid van de tenuitvoerlegging van de bestreden beslissing verworpen.
Verzoeker heeft een verzoekschrift tot voortzetting van de rechtspleging ingediend.
De verwerende partijen hebben een memorie van antwoord ingediend en verzoeker heeft een memorie van wederantwoord ingediend.
Eerste auditeur Jurgen Neuts heeft een verslag opgesteld.
Verzoeker en de verwerende partijen hebben een laatste memorie ingediend.
De partijen zijn opgeroepen voor de terechtzitting, die heeft plaatsgevonden op 3 december 2021.
Kamervoorzitter Johan Lust heeft verslag uitgebracht.
Advocaat Dirk Van Heuven, die verschijnt voor verzoeker, advocaat Sietse Wils, die loco advocaat Aube Wirtgen verschijnt voor de eerste verwerende partij en advocaat Bram Van den Berghe, die loco advocaat Bart
Staelens verschijnt voor de tweede verwerende partij, zijn gehoord.
Auditeur Wendy Depester heeft een met dit arrest eensluidend advies gegeven, behoudens wat de kosten voor de vordering van schadevergoeding tot herstel betreft.
Er is toepassing gemaakt van de bepalingen op het gebruik der talen, vervat in titel VI, hoofdstuk II, van de wetten op de Raad van State, gecoördineerd op 12 januari 1973.
III. Feiten
3. Verzoeker is sinds 1996 gemeentesecretaris van de gemeente Kampenhout.
Op 28 januari 2018 meldt een vrouwelijk personeelslid van de gemeente Kampenhout aan K.D., afdelingshoofd Personeel en vertrouwenspersoon, ongepaste berichten te hebben ontvangen van verzoeker, haar Facebookcontact met de gemeentesecretaris te hebben verbroken en onmiddellijk nadien een nieuw vriendschapsverzoek van hem te hebben gekregen. K.D. stapt met het personeelslid naar de burgemeester, die het personeelslid doorverwijst naar de korpschef van de politiezone en de externe preventiedienst Premed.
Op grond hiervan en van later gebleken gegevens beslist de gemeenteraad op 26 maart 2018 twee vrouwelijke schepenen als tuchtonderzoeksters aan te stellen en te belasten met het verrichten van een tuchtonderzoek met betrekking tot mogelijk agressief gedrag en mogelijk ongepast gedrag met deels seksuele connotatie vanwege de gemeentesecretaris ten opzichte van verschillende leden van het gemeentepersoneel.
Op de zitting van 17 mei 2018 neemt de gemeenteraad kennis van het verloop van het tuchtonderzoek en meer bepaald ook van verklaringen die door verhoorde personen zijn afgelegd en waaruit nieuwe feiten blijken die “mogelijks een tuchtvergrijp kunnen uitmaken in hoofde van de gemeentesecretaris”. Het gaat onder meer om het op voorhand bezorgen van de vragen van aanwervingsexamens aan sollicitanten bij de gemeente. De gemeenteraad beslist tot de uitbreiding van het mandaat van de
tuchtonderzoeksters tot deze elementen.
In hun tuchtverslag van 12 juni 2018 achten de tuchtonderzoeksters vijf tuchtfeiten bewezen. Het eerste luidt: “Op voorhand overmaken van examenvragen aan sollicitanten”. Naar hun mening leidt reeds dit feit tot het ontslag van ambtswege.
Met het oog op de hoorzitting van 17 juli 2018 vraagt verzoeker vier getuigen op te roepen.
Ter hoorzitting vordert hij de wraking van de burgemeester. De gemeenteraad weigert de wraking. Dit is de tweede bestreden beslissing. Daarna worden drie getuigen verhoord.
Op 27 augustus 2018 beslist de gemeenteraad onder meer de tenlastelegging van het “op voorhand overmaken van examenvragen aan sollicitanten” bewezen te verklaren. Geoordeeld wordt dat het aangewezen is voor dit tuchtfeit het ontslag van ambtswege op te leggen en dat de andere tuchtfeiten, hoewel ook (in zeer overwegende mate) bewezen geacht, niet tot een zwaardere sanctie kunnen leiden. Dit is de eerste bestreden beslissing.
4. Verzoeker tekent er op 24 september 2018 beroep tegen aan bij de beroepscommissie voor tuchtzaken (hierna: de beroepscommissie). In fine van zijn beroepschrift vraagt hij zeven getuigen te willen horen en bepaalde stukken op te vragen. Met een e-mail van 17 oktober 2018 verklaart verzoeker aan te dringen op drie getuigenissen.
Met een brief van 7 november 2018 wordt namens de beroepscommissie geantwoord dat de drie getuigen niet worden opgeroepen en dat ook geen overlegging van stukken zal worden bevolen. Dit is de vierde bestreden beslissing.
Op 6 februari 2019 besluit de beroepscommissie het beroep van verzoeker te verwerpen en de beslissing van de gemeenteraad van Kampenhout van 27 augustus 2018 niet te vernietigen. Dit is de derde bestreden beslissing.
IV. Regelmatigheid van de procedure
Exceptie
5. De tweede verwerende partij werpt in haar memorie van antwoord op dat verzoekers verzoek tot voortzetting van het geding, na de verwerping van de vordering tot schorsing, onontvankelijk is. Het zou er eerder toe strekken “een herziening te beogen van het arrest waarbij het verzoek tot schorsing werd verworpen, dan dat het de behandeling van het door de verzoeker ingestelde beroep tot nietigverklaring nastreeft”.
De eerste verwerende partij verklaart zich, in haar memorie vanantwoord, bij die exceptie aan te sluiten.
In de laatste memorie deelt de tweede verwerende partij mee afstand te doen van de exceptie.
Beoordeling
6. Verzoeker verklaart in zijn verzoek tot voortzetting uitdrukkelijk “de procedure tot nietigverklaring […] voort te zetten”. Dat laat zichniet verkeerd begrijpen.
Dat hij daar aan toevoegt van de gelegenheid gebruik te willen maken om alvast een aantal bedenkingen te formuleren “aangaande het eerste middel in relatie tot het niet-schorsingsarrest”, verandert daar niets aan.
De exceptie wordt verworpen.
V. Onderzoek van de middelen
A. Eerste middel
Uiteenzetting van het middel
7. Verzoeker voert in een eerste middel de schending aan van het onpartijdigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, van de artikelen 2 en 3 van de wet van 29 juli 1991 ‘betreffende de uitdrukkelijke motivering van de bestuurshandelingen’ (hierna: de formelemotiveringswet) en van de materiëlemotiveringsplicht.
Volgens een eerste onderdeel zijn er talloze bewijzen, minstens aanwijzingen, dat tuchtnotulist K.D. onmogelijk als onpartijdig kan worden beschouwd. Minstens is er een schijn van partijdigheid. Volgens verzoeker maakt de bijzondere rol die K.D. in de tuchtprocedure speelde, het verloop van de procedure verdacht. Het is onjuist dat er geen klachten waren over de objectiviteit van de notulering. De loutere aanwezigheid van een partijdige persoon tijdens de beraadslaging en stemming, maakt de opgelegde tuchtsanctie nietig; dat geldt niet minder voor het tuchtonderzoek.
In een tweede onderdeel doet verzoeker gelden dat de beroepscommissie een flagrant motiveringsgebrek beging door het middel dat K.D. partijdig is of de schijn geeft partijdig te zijn, volledig te negeren.
Beoordeling
8. Het middel, dat in het arrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 over verzoekers vordering tot schorsing niet ernstig is bevonden, moet volgens het auditoraatsverslag nu ook ten gronde worden verworpen:
“13. Het middel werd in het meervermelde arrest van 22 februari 2019 alsvolgt beoordeeld:
‘7. Onpartijdigheid vertoont een dubbel aspect. Het subjectief aspect houdt verband met het persoonlijk gedrag van een betrokkene. Bij het objectief aspect gaat het erom of er, onafhankelijk van dit persoonlijk gedrag, verifieerbare gegevens zijn die een schijn van verdenking kunnen wettigen. Doorslaggevend daarbij is of de vrees voor een gebrek aan onpartijdigheid als objectief verantwoord kan worden beschouwd. Opdat het gebrek aan onpartijdigheid effectief tot nietigverklaring kan leiden, is wel vereist dat het redelijkerwijze geacht kan worden van invloed te zijn geweest op de bestreden beslissing. 8. Concreet verwijt verzoeker aan K.D.:
‘[K.D.] heeft in haar lange schriftelijke verklaring, alsook in haar ongevraagd lange getuigenis voor de gemeenteraad […] vol wrok, genadeloos en zonder enige nuance afgerekend met de gemeentesecretaris en dit nadat zij én als ‘initiatiefnemer’ van de
tuchtprocedure én als diensthoofd personeel én als vertrouwenspersoon én als notulist in de tuchtprocedure alle kansen had om ‘haar’ personeel aan te zetten om de gemeentesecretaris zwart te maken.’ 9. Aan het prille begin van de tuchtprocedure tegen verzoeker is er de klacht die een personeelslid op 28 januari 2018 aanbracht bij K.D., afdelingshoofd Personeel en vertrouwenspersoon. K.D. klopt ermee bij de burgemeester aan, die op zijn beurt doorverwijst naar de korpschef van de politiezone en de externe preventiedienst Premed. De klacht leidt, samen met andere informatie, tot de aanstelling door de gemeenteraad van twee vrouwelijke schepenen als tuchtonderzoeksters inzake mogelijk agressief gedrag en mogelijk ongepast gedrag met deels seksuele connotatie vanwege de gemeentesecretaris. ‘Het is niet ondenkbaar’, aldus de gemeenteraad, ‘dat de vrouwelijke personeelsleden van de gemeente zich meer op hun gemak zullen voelen bij vrouwelijke tuchtonderzoekers.’ Dat de tuchtonderzoeksters zich, voor het noteren van de verklaringen tijdens de vele verhoren die zij afnemen, laten bijstaan door de eveneens vrouwelijke vertrouwenspersoon K.D. sluit daar bij aan en is op zich dan ook niet van aard vragen op te roepen. Anders wordt het, op het eerste gezicht, wanneer blijkt dat K.D. zich op het eind van de verhoren – op 4 juni 2018 – zelf out als een uitgesproken en felle getuige ten laste van verzoeker – een getuige die onder meer verklaart, en daarmee eerdere gelijkaardige verklaringen van andere personeelsleden bevestigt, dat ook zij vóór haar examen bij de gemeente door verzoeker is getipt. Het is een wending die ongemakkelijk stemt. 10. Voor zoveel hieruit zou moeten worden afgeleid dat K.D. niet zonder negatieve vooringenomenheid tegenover verzoeker stond of dat er minstens een objectief gerechtvaardigde schijn van partijdigheid is, blijft hoe dan ook nog vereist, opdat het de opgelegde tuchtstraf zou vitiëren, dat het op enigerlei wijze een impact op die tuchtstraf heeft kunnen hebben. 11. Wat dat betreft, wordt in de tuchtstraf overwogen ‘dat een notulist enkel noteert wat er gezegd wordt tijdens het verhoor, niet meer en niet minder’, dat het dit is wat K.D. gedaan heeft, dat zij op geen enkele manier zelf vragen heeft gesteld aan het personeel of de gesprekken tussen de tuchtonderzoeksters en het verhoorde personeel gestuurd, dat geen enkel personeelslid dat trouwens beweert, dat alle processen-verbaal van verhoor bovendien voor ‘gelezen en goedgekeurd’ ondertekend werden door de betrokken personeelsleden, waarmee zij uitdrukkelijk bevestigen dat de inhoud van het proces-verbaal overeenstemt met wat zij verklaarden, en dat verzoeker deze processen-verbaal niet van valsheid in geschrifte heeft beschuldigd. Deze overwegingen zijn op het eerste gezicht terecht. De meer dan zeventig verhoren van een personeelslid zijn het werk van alleen de tuchtonderzoeksters. Uit niets blijkt dat K.D. zich in die verhoren heeft ingemengd. De ondertekening van het proces-verbaal door de tuchtonderzoeksters en de verhoorde bevestigt de juistheid van de schriftelijke neerslag van het verhoor. Een en ander wordt niet in het gedrang gebracht door de omstandigheid dat H.K. op 24 mei 2018 verklaarde nog enige toevoegingen te wensen aan het proces-verbaal van haar verklaring van 18 april 2018 – toevoegingen, overigens, waarvan de tuchtonderzoeksters de juistheid betwisten. 12. De Raad van State ziet ten minste in de huidige stand van de procedure geen enkele reden om de betrokkenheid van K.D. als notulist tijdens het verhoor van de personeelsleden door de tuchtonderzoeksters, gelijk te stellen met een deelname aan, of aanwezigheid bij, de beraadslaging of de stemming over de tuchtbeslissing. 13. Het eerste middelonderdeel lijkt niet de onwettigheid van de opgelegde tuchtstraf aan te tonen. Het is niet ernstig. 14. Er ter terechtzitting naar gevraagd of hij, ingeval het eerste middelonderdeel eventueel niet ernstig mocht worden bevonden, nog wel een belang erbij heeft de beslissingen van de beroepscommissie geschorst te zien worden omdat de beroepscommissie, die slechts een vernietigingsbevoegdheid heeft, niet op juiste grond het middel van de partijdigheid of schijn van partijdigheid van K.D. heeft afgewezen, heeft verzoeker ontkennend geantwoord. Ook het tweede middelonderdeel is dus niet ernstig.’ 14. Verzoeker kan worden bijgevallen waar hij betoogt dat van hem niet het ‘harde bewijs’ van daadwerkelijke beïnvloeding door K.D. wordt verwacht. Dat betekent dan weer niet dat de aanwezigheid van K.D. ipso facto volstaat opdat de tuchtoverheid tegen een nietigverklaring van haar beslissing(en) moet aanzien. Zoals in het arrest over de vordering tot schorsing al werd gesteld, moet een gebrek aan onpartijdigheid redelijkerwijze geacht kunnen worden van invloed te zijn geweest op de bestreden beslissing opdat een nietigverklaring gerechtvaardigd is. Nogmaals, verzoeker moet niet het ‘harde bewijs’ van dat gebrek leveren, maar hij moet het wel redelijkerwijze aannemelijk maken. In dat verband moeten – evident – de concrete omstandigheden van de zaak in ogenschouw worden genomen. 15. Verzoeker vindt de aanwezigheid van K.D. als notulist bij de verhoren problematisch, meer bepaald bij die verhoren waarin de beschuldigingen van examenfraude worden geuit. Verzoeker stelt zich daarover wel een aantal vragen, maar maakt geenszins het determinerende verband tussen die beschuldigingen en de aanwezigheid van K.D. tijdens die verhoren aannemelijk. Bijvoorbeeld blijkt uit het verhoor van N.D. (stuk nr. II.10 van het administratief dossier van de eerste verwerende partij) dat zij al vóór het verhoor het plan had opgevat de tuchtonderzoeksters – waartoe K.D. dus niet behoort – erover in te lichten dat verzoeker haar daags voor haar aanwervingsexamen de vragen had toegestuurd. Hoe kan anders verklaard worden dat zij tijdens dat verhoor een e-mailbericht van 17 maart 2011 heeft neergelegd als bijlage bij het proces-verbaal van dat verhoor. Dat wijst erop dat de verklaringen van N.D. over de examenfraude spontaan zijn bijgebracht en dat de aanwezigheid van K.D. daarin dus géén, laat staan een determinerende rol heeft gespeeld. De verklaringen van N.D. over dat e-mailbericht kunnen bezwaarlijk als ‘gekleurd’ worden weggezet. Zij zegt daarover niets meer dan wat uit de stukken zelf blijkt, namelijk dat verzoeker op 17 maart 2011 vanuit een privé e-mailadres aan N.D. een document heeft bezorgd waarin de vragen van het examen ‘financieel beheerder’ van 18 maart 2011 vermeld staan. Welke ‘andere’ verklaring N.D. daarover zou afgelegd hebben ingeval K.D. niet aanwezig zou zijn geweest – verzoeker vraagt zich af of de verklaringen dan wel ‘hetzelfde’ zouden zijn geweest – , blijft in die omstandigheden volstrekt een raadsel. Het gewicht dat de tuchtonderzoeksters – twee schepenen – aan die verklaringen hebben gehecht, is een zaak van de tuchtonderzoeksters zelf. Ook daarover bezorgt verzoeker niet de minste indicatie – en maakt hij dus niet aannemelijk – dat de tuchtonderzoeksters op dat vlak zouden ‘gestuurd’ zijn door K.D. 16. De vergelijking die verzoeker maakt met de ‘kiesheidsregels’ voor de algemeen directeur van een gemeente is niet ter zake dienend. In dat laatste geval gaat het immers om decretaal vastgelegde regels. Het miskennen van die decretale regels zal – door de bank genomen – een onwettigheid opleveren. In het voorliggende geval is echter geen decretale regel maar een beginsel van behoorlijk bestuur aan de orde, waarvan hiervoor al is aangehaald dat, om tot vernietiging te kunnen leiden, het aangehaalde gebrek aan onpartijdigheid redelijkerwijze geacht moet kunnen worden van invloed te zijn geweest op de bestreden beslissing. Dat vergt derhalve een andere benadering. 17. De vergelijking die verzoeker maakt tussen een notulist in een tuchtonderzoek in een lokaal bestuur en de griffiers van de rechterlijke orde, is dan weer erg bij de haren getrokken. Die griffiers zijn een orgaan van de rechterlijke macht; zij behoren tot de rechterlijke orde. Zij verlenen hun medewerking aan de uitoefening van de rechterlijke macht. Dat laat zich in niets vergelijken met de taak van notulist bij een tuchtonderzoek. 18. Welgeteld één personeelslid van de tientallen ondervraagde personeelsleden heeft ‘geklaagd’ over de notulering van haar verhoor. Daarover werd in het arrest over de vordering tot schorsing al aangegeven dat dit niet anders doet besluiten over de juistheid van de schriftelijke neerslag van de (overige) verhoren waarvan de processen-verbaal werden ondertekend door de tuchtonderzoeksters en de verhoorde. Verzoeker doet geen enkele moeite om die conclusie beargumenteerd tegen te spreken. 19. Dat verzoeker de processen-verbaal waarmee hij het niet eens zou zijn, niet van valsheid heeft beticht, is an sich weinig relevant. Het is niet meer dan een vaststelling dat verzoeker niet zijn toevlucht heeft genomen tot dat middel om de waarachtigheid van de jegens hem afgelegde verklaringen onderuit te halen. 20. Slotsom is dat uit niets blijkt dat K.D. haar taak als notuliste te buiten is gegaan en in die hoedanigheid handelingen zou hebben gesteld die ertoe strekken de tuchtzaak van verzoeker negatief te beïnvloeden, bijvoorbeeld door zelf op actieve wijze het onderzoek waarmee de tuchtonderzoeksters belast waren, over te nemen of te sturen. Verzoeker maakt niet het minst aannemelijk dat het voorgehouden gebrek aan onpartijdigheid redelijkerwijze geacht kan worden van invloed te zijn geweest op de bestreden beslissing. 21. Het eerste middelonderdeel is, naar het oordeel van de auditeur-verslaggever, niet gegrond. 22. Dat brengt met zich, zoals verzoeker ook al bij de behandeling van de vordering tot schorsing erkende, dat hij bij het tweede middelonderdeel, waarin verzoeker de beroepscommissie verwijt zijn bezwaren in dat verband niet te hebben beantwoord, geen belang heeft. Immers, de beroepscommissie heeft slechts een vernietigingsbevoegdheid ter zake. 23. Het eerste middel is, voor zover ontvankelijk, niet gegrond.”
9. Wat verzoeker hiertegen nog inbrengt in de laatste memorie vermag niet de Raad van State ertoe te bewegen een andere mening erop na te houden.
Anders dan verzoeker meent, is de loutere aanwezigheid van K. D. als tuchtnotulist niét voldoende om tot nietigverklaring te besluiten. Opdat de in het middel aangevoerde schending van “het onpartijdigheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur” tot nietigverklaring kan leiden, moet de schending redelijkerwijze geacht kunnen worden van invloed te zijn geweest op de bestreden beslissing. Verzoeker overtuigt er niet van dat het loutere optreden van K. D. als tuchtnotulist geacht kan worden op enige manier de tuchtstraf te hebben geïmpacteerd.
In zoverre, voorts, verzoeker beweert dat de rol van K. D. zich niet tot die van tuchtnotulist beperkte, maar dat zij ook betrokken zou zijn geweest “bij de keuze en de uitnodiging van de personeelsleden en ex-personeelsleden die als getuigen werden gehoord” en dat zij het eerste opgeroepen ex-personeelslid zelfs “geprepareerd” zou hebben, is het aan hem om zulks te doen aannemen. Maar dat doet hij niet. Inzonderheid volstaat het daartoe niet om op te merken dat er niet mag worden van uitgegaan dat K. D. zich wél tot die rol heeft beperkt of om te opperen dat het ten minste een mogelijkheid is dat zij dat niet deed.
10. Het eerste middel wordt in zijn geheel verworpen.
B. Tweede middel
Uiteenzetting van het middel
11. Een tweede middel is afgeleid uit de schending van artikel 9 van het besluit van de Vlaamse regering van 15 december 2006 ‘houdende vaststelling van de tuchtprocedure voor het statutaire gemeentepersoneel […]’ (hierna: het tuchtprocedurebesluit), van het onpartijdigheidsbeginsel, de artikelen 2 en 3 van de formelemotiveringswet en van de materiëlemotiveringsplicht.
In een eerste onderdeel betoogt verzoeker dat er talrijke aanwijzingen zijn van subjectieve partijdigheid, minstens schijn van partijdigheid, in hoofde van de burgemeester: de vertrouwensbreuk naar aanleiding van het incident ‘[P. V.]’, het incident ‘verkoop van de pastorie van Berg’, het onrechtmatig raadplegen van het lokaal bevolkingsbestand, de aanstelling van Haviland op 28 november 2017, het aanzetten tot strafklacht, de hardere aanpak van verzoeker bij melding van grensoverschrijdend gedrag, de aanstelling van een niet gebruikelijk advocatenkantoor in het tuchtdossier tegen verzoeker, de aanstelling van GD&A (advocaten) voor de keuze van een algemeen directeur, het eigen tuchtonderzoek van de burgemeester. Naar verzoeker toelicht is het
onpartijdigheidsbeginsel geschonden “van zodra het kwestieuze lid van de tuchtoverheid zich reeds een mening heeft gevormd over de tuchtzaak zodat het er niet meer op kan terugkomen zonder gezichtsverlies te lijden”.
In een tweede onderdeel argumenteert verzoeker dat de beroepscommissie zijn argumentatie met betrekking tot de partijdigheid van de burgemeester onvoldoende en zelfs fout beantwoordt.
Beoordeling
12. Het middel, dat in het arrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 over verzoekers vordering tot schorsing niet ernstig is bevonden, moet volgens het auditoraatsverslag nu ook ten gronde worden verworpen:
“26. Artikel 9, eerste lid, van het voormelde besluit van de Vlaamse Regering van 15 december 2006, waarnaar verzoeker uitsluitend lijkt te verwijzen en zoals het van toepassing is op verzoekers zaak, bepaalt:
‘De wraking van een lid van de tuchtoverheid moet door de betrokkene bij de aanvang van de hoorzitting worden gevraagd waarna de tuchtoverheid, zonder het gewraakte lid, hierover beraadslaagt en beslist vooraleer de hoorzitting verder te zetten.’
In welke zin deze bepaling door de tuchtoverheid of de beroepscommissie met de voeten zou zijn getreden, maakt verzoeker niet duidelijk en is evenmin evident zichtbaar. De tuchtoverheid heeft immers over zijn wrakingsverzoek ten aanzien van de burgemeester beraadslaagd en beslist.
Dat de tuchtoverheid daarbij niet in redelijkheid tot haar besluit is kunnen komen, is dan weer kritiek die vreemd is aan de voornoemde bepaling. In die mate kan het middel, naar het oordeel van de auditeur-verslaggever, niet worden aangenomen.
27. In het arrest over de vordering tot schorsing overwoog de Raad van State over dit middel onder meer wat volgt:
‘17. Verzoeker somt negen aanwijzingen op die de (schijn van) partijdigheid van de burgemeester moeten staven. Naar het oordeel van de Raad van State gaat het om negen voorvallen waarin verzoeker niet in zijn zienswijze gevolgd werd of in zijn
verwachtingen bedrogen uitkwam, en die hij op het eerste gezicht ten onrechte framet als partijdigheid:
- Het college van burgemeester en schepenen stond P.V. in september 2017, tegen het advies van verzoeker in, een arbeidsduurvermindering toe en de burgemeester keurde nadien het initiatief van K.D. goed om twee personeelsleden van plaats te
wisselen, ofschoon verzoeker meende dat K.D. daarmee haar boekje te buiten was gegaan door geen overleg te plegen.
- Bij de openbare verkoop van de pastorie Berg volgde de burgemeester niet het voorstel van verzoeker in verband met een voorbehoud van hoger bod.
- De burgemeester ging niet in op de vraag om P.V. tuchtrechtelijk te straffen voor het raadplegen van het lokaal bevolkingsbestand.
- Het college van burgemeester en schepenen schakelt de externe preventiedienst van Haviland in om in de opvolging en coördinatie van het jaaractieplan welzijn, preventie en veiligheid voor 2018 te voorzien.
- De burgemeester verwijst een personeelslid met een klacht tegen verzoeker over grensoverschrijdend gedrag met mogelijk seksuele connotatie, door naar de korpschef van de politiezone.
- De gemeente was in 2015 ‘opvallend minder actief’ toen er sprake was van grensoverschrijdend gedrag door een diensthoofd.
- Al in een heel vroege fase werd in het tuchtdossier tegen verzoeker een ander dat het gebruikelijke advocatenkantoor van de gemeente aangesteld.
- Op initiatief van de burgemeester besloot het college van burgemeester en schepenen om geen gebruik te maken van ‘de natuurlijke optie’ om het ambt van algemeen directeur toe te wijzen aan de gemeentesecretaris of de OCMW-secretaris.
- De burgemeester heeft aan K.J. de vraag gesteld of het technisch mogelijk is dat de gemeentesecretaris zich toegang kan verschaffen tot de e-mails van het personeel. Dit zou het vermoeden scheppen dat de burgemeester met een eigen onderzoek bezig is. Voorts zegde N.C. dat zij herhaaldelijk is aangesproken door (niet nader omschreven) personeelsleden en CD&V-mensen om te getuigen in het kader van het tuchtonderzoek.’
28. Net als in zijn advies ter terechtzitting en net als in het arrest over de vordering tot schorsing, blijft de auditeur-verslaggever van oordeel dat geen van de bijgebrachte ‘aanwijzingen’ – op zichzelf beschouwd, noch samengenomen – van een negatieve vooringenomenheid van de zijde van de burgemeester in de voorliggende tuchtzaak getuigen.
29. De ‘eerste aanwijzing’ – ‘de aan de tuchtprocedure voorafgaande gedocumenteerde vertrouwensbreuk tussen de burgemeester en ‘zijn’ gemeentesecretaris naar […] aanleiding van het incident [P. V.]’ – heeft de tuchtoverheid als volgt gekaderd:
‘Daaruit kan afgeleid worden dat XXX in september 2017 een negatief advies gegeven heeft aan het schepencollege over de vermindering van de arbeidsduur van personeelslid [P.V.] van 100% naar 40%. Het college is afgeweken van dit advies. In navolging van deze beslissing is er dan een discussie geweest tussen het afdelingshoofd Personeel en de secretaris over de vraag of eerstgenoemde eenzijdig [P.V.] van plaats had mogen verwisselen met [M.V.B.]. De burgemeester heeft hierover dan een gesprek gehad met de secretaris, [K.D.] en het departementshoofd. Daarbij besloot de burgemeester deze ‘uitwisseling’ van personeelsleden goed te keuren.’
De tuchtoverheid heeft er vervolgens op gereageerd:
‘Het is de gemeenteraad geheel onduidelijk hoe uit deze gebeurtenissen kan afgeleid worden dat de burgemeester in het kader van de tuchtprocedure partijdig zou zijn ten aanzien van de secretaris. Het loutere feit dat hij is tussengekomen in een professionele discussie en daarbij niet het standpunt van de secretaris heeft gevolgd, is daarvoor in ieder geval onvoldoende bewijs.
Op p. 10 van de verweernota beschrijft XXX dat hij op 17 oktober 2017 een mail stuurde aan de burgemeester. Daarin klaagt hij aan dat het bestuur geen vertrouwen meer in hem zou hebben omdat na zijn ziekteverlof, hij ontweken zou worden en niet alle
personeelsdossiers met hem besproken worden.
De gemeenteraad verwijst, samen met XXX trouwens, naar het antwoord van de burgemeester van dezelfde dag, waarin deze laatste deze boodschap ontkent. Bovendien, en in tegenstrijd met wat XXX beweert op p. 31 van zijn verweernota, gaf de burgemeester duidelijk aan dat hij hierover graag een gesprek wou voeren. Het is duidelijk dat uit deze e-mail geen partijdigheid in hoofde van de burgemeester kan worden afgeleid.’
Verzoeker bestrijdt dit oordeel alleen door te stellen dat daarmee ‘het incident [wordt] geminimaliseerd’ en dat de ‘reactiemail van de burgemeester […] toch wel zeer magertjes [is]’. Daarmee spreekt hij echter de toedracht van een en ander, zoals die in de
bestreden tuchtbeslissing wordt weergegeven, niet tegen. Het is geen zaak van ‘minimaliseren’ door het bestuur. Verzoeker zelf wil dat wat hij een ‘incident’ noemt – en wat op generlei wijze enig uitstaans heeft met de voorliggende tuchtprocedure – , buitenproportionele vormen doen aannemen. De enkele bemerking van verzoeker in zijn memorie van wederantwoord dat dit toch ‘niet niets’ is, kan niet van het tegendeel overtuigen.
30. Ook de ‘tweede aanwijzing’ – ‘het incident van verkoop van de pastorie van Berg’ – en de ‘derde aanwijzing’ – ‘het onrechtmatig raadplegen van het lokaal bevolkingsbestand’ – overtuigen niet. In de bestreden tuchtbeslissing wordt daarover – onder meer, maar bepalend – gesteld dat ‘het feit dat de burgemeester en zijn secretaris niet hetzelfde standpunt huldigen, [niet] betekent […] dat de burgemeester daardoor partijdig zou zijn in een navolgende tuchtprocedure ten aanzien van de gemeentesecretaris’.
Verzoeker valt dat oordeel bij. Hij brengt daar alleen tegen in dat de incidenten zich ‘temporeel’ in samenhang met andere aanwijzingen voordoen en zich zo aandienen als een extra aanwijzing. Die andere ‘aanwijzingen’ getuigen zélf niet van enige vooringenomenheid van de burgemeester en de ‘temporele samenhang’ waarvan verzoeker gewag maakt, doet het dus ook niet anders zien.
31. Wat de ‘vierde aanwijzing’ betreft – ‘de abnormale aanstelling van Haviland op 28 november 2017’ – , beweert verzoeker wel, maar bewijst hij niet dat de burgemeester wat dan ook zou hebben ‘geforceerd’ in verband met de ‘aanstelling van Haviland’. Dat is nochtans het enige wat hij nog inbrengt tegen de weerlegging van zijn bezwaar door de tuchtoverheid, namelijk dat die “aanstelling van Haviland” een beslissing is die op geen enkele wijze doet blijken van enige animositeit jegens verzoeker.
32. Verzoeker begrijpt het antwoord van de tuchtoverheid op zijn ‘vijfde aanwijzing’ – ‘het aansturen tot strafklacht voor feiten die zulks niet verantwoorden’ – verkeerd. In de tuchtbeslissing wordt gerefereerd aan rechtspraak die stelt dat het feit dat een tuchtonderzoeker of (een of meerdere leden van) de tuchtoverheid strafklacht neerlegt, geen vermoeden van partijdigheid in hoofde van die onderzoeker of tuchtoverheid doet ontstaan. ‘A fortiori’, zo stelt de tuchtbeslissing, ontstaat er dus geen vermoeden van partijdigheid als de burgemeester zelf geen strafklacht indient, maar een personeelslid wijst op de mogelijkheid daartoe.
Verzoeker komt niet verder dan in een en ander allerlei machinaties te zien, zonder precies aan te geven waarom het oordeel van de tuchtoverheid te dezen niet zou opgaan.
33. Wat de aanstelling van de advocatenkantoren betreft, volstaat de vaststelling dat deze onmogelijk anders dan door het college van burgemeester en schepenen kan zijn gebeurd. Daargelaten dat daarin niet op de minste wijze een kwalijke
vooringenomenheid ten aanzien van de persoon van verzoeker kan worden gezien, valt het hoe dan ook op dat verzoeker alleen de burgemeester op die grond viseert. Daarmee haalt hij zelf de gegrondheid van zijn middel onderuit.
34. Wat het ‘eigen tuchtonderzoek’ van de burgemeester betreft, zoekt verzoeker andermaal spijkers op laag water. Hij doet allerlei gissingen naar wat twee personeelsleden – N.C. en K.J. – met hun verklaringen aan de tuchtonderzoeksters zouden kunnen hebben bedoeld. Het is dan ook een gemiste kans van verzoeker zelf om die personeelsleden niet te hebben doen oproepen voor de tuchtoverheid om (mogelijks) meer duidelijkheid te verschaffen over hun verklaringen. In ieder geval kunnen de interpretaties van verzoeker niet zonder meer uit die verklaringen worden afgeleid.
35. Het eerste middelonderdeel is, naar het oordeel van de auditeur-verslaggever, niet gegrond.
36. Dat oordeel moet, zoals verzoeker ook al ten tijde van de schorsingsprocedure heeft erkend, ook leiden tot de vaststelling dat verzoeker zonder belang is bij het tweede middelonderdeel. Immers, de beroepscommissie heeft slechts een vernietigingsbevoegdheid ter zake.
37. Het tweede middel is, naar het oordeel van de auditeur-verslaggever, voor zover ontvankelijk, niet gegrond.”
13. Wat verzoeker hiertegen nog inbrengt in de laatste memorie vermag niet de Raad van State ertoe te bewegen een andere mening erop na te houden. Het middel komt er op neer negen zogenaamde “aanwijzingen” samen te voegen en op te kloppen tot verdachte gebeurtenissen die (een schijn van) partijdigheid in hoofde van de burgemeester moeten staven. Het doet dat naar het oordeel van de Raad van State tevergeefs.
Het tweede middel wordt in zijn geheel verworpen.
C. Derde middel
Uiteenzetting van het middel
14. Een derde middel is afgeleid uit de schending van het onpartijdigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, de rechten van de verdediging, de artikelen 2 en 3 van de formelemotiveringswet, de materiëlemotiveringsplicht, en uit bevoegdheidsweigering. In een eerste onderdeel licht verzoeker toe dat het tuchtonderzoek niet zorgvuldig noch onpartijdig is gevoerd: onder meer werd aan de getuigen een suggestieve vraag gesteld, werd de verhouding tussen de burgemeester en de secretaris niet onderzocht, werd er geen onderzoek gedaan naar het motief voor de vermeende examenfraude, werd T.V. niet ondervraagd over de inconsistenties in haar verklaring, werd er niet gezocht naar onafhankelijke, derde getuigen, werden “allerlei tuchttenlasteleggingen die niet weerhouden worden” in het tuchtverslag opgenomen, werd veronachtzaamd dat de onderzoeksplicht niet bij verzoeker maar bij de tuchtonderzoeksters ligt, en werd het tuchtdossier nog aangevuld “na het tuchtverhoor van verzoekende partij zonder kans op wederwoord”.
Luidens een tweede onderdeel negeert de beroepscommissie het middel dat het onderzoek niet à décharge werd gevoerd.
Beoordeling
15. Het middel, dat in het arrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 over verzoekers vordering tot schorsing niet ernstig is bevonden, moet volgens het auditoraatsverslag nu ook ten gronde worden verworpen:
“40. Verzoeker voert veertien elementen aan om de Raad van State er andermaal van trachten te overtuigen dat het tuchtonderzoek op partijdige wijze werd gevoerd. Een aantal van die grieven kan betrokken worden op het eerste tuchtfeit (in verband met de examenfraude). De overige grieven hebben dan weer alleen betrekking op de andere tuchtfeiten.
41. Uit de bestreden tuchtbeslissing blijkt dat de tuchtsanctie van het ontslag van ambtswege determinerend werd opgelegd voor het tuchtfeit ‘op voorhand overmaken van examenvragen aan sollicitanten’ en dat de vier andere tuchtfeiten ‘niet kunnen leiden tot een zwaardere tuchtsanctie’.
Daarmee laat de tuchtoverheid in het midden of verzoeker voor die vier andere tuchtfeiten – elk op zichzelf of samengenomen – ook zou ontslagen zijn.
Kan verzoeker ervan overtuigen dat het eerste tuchtfeit door de tuchtoverheid niet op deugdelijke wijze vermocht te worden vastgesteld, dan is er reden om de bestreden tuchtbeslissing te vernietigen, omdat alsdan niet langer met zekerheid kan worden vastgesteld dat de tuchtoverheid voor alleen de andere – volgens de tuchtoverheid weliswaar bewezen – tuchtfeiten ook de zware tuchtsanctie van het ontslag van ambtswege zou hebben opgelegd.
Slaagt verzoeker er daarentegen niet in de deugdelijkheid van de bestreden tuchtbeslissing(en) wat het tuchtfeit met betrekking tot de examenfraude aan het wankelen te brengen, dan heeft hij geen belang bij de overige grieven die, zoals gezien, slechts betrekking hebben op de andere tuchtfeiten. Vandaar dat in eerste instantie de grieven van verzoeker met betrekking tot het tuchtfeit van de examenfraude moeten worden onderzocht.
42. Wat de vraagstelling van de tuchtonderzoeksters betreft, dient vastgesteld dat verzoeker die kritiek ook heeft voorgelegd aan de tuchtoverheid, die er in de bestreden tuchtbeslissing op gewezen heeft dat ‘[d]e vragen die gesteld werden, […] alle ruimte [laten] voor positieve uitspraken’. Verzoeker brengt daar in zijn verzoekschrift niets tegen in, behalve dat ‘het evengoed mogelijk [zou] geweest zijn om een neutrale vraag te stellen over de betrekkingen van de gemeentesecretaris met andere personeelsleden’. Dat herhaalt hij alleen maar in zijn memorie van wederantwoord. Nog daargelaten of verzoeker terecht van een ‘suggestieve’ vraagstelling mag gewagen, ontkracht hij alleszins niet het oordeel van de tuchtoverheid.
43. Het tweede element dat verzoeker ter sprake brengt – er ‘werd geen onderzoek gevoerd naar de verhouding van de burgemeester met ‘zijn’ secretaris’ – heeft hij zelf omstandig in de tuchtzaak betrokken door er zijn wrakingsverzoek ten aanzien van de burgemeester – mede – op te baseren. De tuchtoverheid heeft zich er dus ook over kunnen en moeten uitspreken. Aldus valt niet in te zien hoe dat verwijt, los van de beoordeling van het wrakingsverzoek jegens de burgemeester, de bestreden beslissingen zou kunnen vitiëren.
44. Op het derde element dat verzoeker aanvoert – ‘[er] werd […] geen onderzoek gedaan naar het motief bij de vermeende examenfraude’ – heeft de tuchtoverheid geantwoord dat verzoeker vier getuigen heeft opgeroepen, dat één daarvan verhinderd was wegens overmacht, dat hij vragen heeft gesteld tijdens de hoorzitting, dat hij nadien nog bijkomende vragen heeft mogen stellen en zelfs bijkomend schriftelijk standpunt heeft kunnen innemen en dat het dus onduidelijk is welk nadeel verzoeker heeft
geleden door het feit dat de betrokkenen niet een tweede maal door de tuchtonderzoeksters werden gehoord.
Daarop is verzoekers repliek alleen dat niet hij maar de tuchtonderzoeksters het onderzoek moesten voeren. Daarmee verduidelijkt hij evenwel niet in welk opzicht een onderzoek naar het ‘motief’ relevantie zou vertonen in het kader van de opdracht van de
tuchtonderzoeksters, namelijk het verzamelen van objectieve informatie over de ten laste gelegde feiten en hun tuchtrechtelijke kwalificatie, met de bedoeling de tuchtoverheid in staat te stellen zich een oordeel te vellen over de vraag of de feiten tuchtfeiten zijn en of ze voor bewezen kunnen worden gehouden.
Bovendien, en niet in het minst, dient bedacht dat het antwoord op de vraag naar het ‘motief’ voor de examenfraude bij uitstek van verzoeker mag worden verwacht te komen. Had het ‘motief’ volgens verzoeker een rol te spelen – zoals hij zelf aangeeft voor het bepalen van de strafmaat, en dus niet bij de vraag of het tuchtfeit voor bewezen kon worden gehouden – , dan stond het wel degelijk aan verzoeker om de tuchtoverheid een en ander voor de voeten te werpen.
45. Wat betreft de ‘inconsistenties’ in de verklaring van T.V., heeft de tuchtoverheid verwezen naar het standpunt van de tuchtonderzoeksters, namelijk dat het al een tuchtfeit uitmaakt ‘te pogen het examen te beïnvloeden, ongeacht de uitkomst van de aanwervingsprocedure’. Verzoeker verwart ‘inconsistenties’ met ‘onduidelijkheden’. Maar zelfs van een onduidelijkheid is geen sprake. T.V. heeft in haar verhoor van 16 mei 2018 verklaard dat zij gecontacteerd werd door verzoeker naar aanleiding van een aanwervingsexamen in 2013, en wel met het oog op het doorspelen van examenvragen. Dat T.V. na dat examen zelf niet in de te begeven functie werd aangesteld, is, zoals gezien, volgens de tuchtoverheid niet relevant. En dat oordeel weerspreekt verzoeker niet. Waarom dat de geloofwaardigheid van deze getuige zou aantasten, blijft volstrekt een raadsel.
46. Dat niet werd gezocht naar bepaalde ‘onafhankelijke, derde getuigen’, is evenmin van aard om de wettigheid van de tuchtbeslissing in het gedrang te brengen, zoals blijkt uit de bespreking van het vijfde middel.
47. Dat in het tuchtverslag tenlasteleggingen voorkomen die finaal niet zijn uitgemond in bewezen tuchtfeiten, pleit precies in het voordeel van de tuchtbeslissing(en). Het geeft aan dat die tuchtoverheid niet blindelings en slaafs het tuchtverslag heeft gekopieerd, maar integendeel het tuchtdossier en het tuchtverslag én het verweer van verzoeker op hun merites heeft beoordeeld. Dat daardoor aan ‘sfeerschepperij’ zou zijn gedaan, zoals verzoeker betoogt, is niet meer dan een boute bewering. Verzoeker maakt op geen enkele manier aannemelijk – hij onderneemt niet eens een poging daartoe – dat die elementen op enigerlei wijze hebben meegespeeld in het eindoordeel van de tuchtoverheid.
48. Verzoeker heeft het bij het juiste eind als hij stelt dat de bewijslast van een tuchtfeit bij de tuchtoverheid ligt. Hij blijft echter wel erg op de vlakte bij het aanduiden van de precieze elementen die de tuchtoverheid volgens hem niet naar behoren heeft
onderzocht. Verzoeker stelt in dat verband alleen dat de tuchtonderzoeksters ‘niet hebben onderzocht wat logisch moest onderzocht worden’.
Voor zover verzoeker doelt op de grieven die hiervóór al aan bod kwamen en werden weerlegd, dan is het antwoord dat verzoeker niet kan worden bijgevallen. Heeft hij nog andere grieven voor ogen, dan moet hem worden tegengeworpen dat hij die niet concreet heeft gemaakt.
49. Verzoeker verwijt het tuchtonderzoek dat na zijn verhoor het tuchtdossier nog werd aangevuld en dat hij daarover niet meer werd gehoord. Verzoeker verliest daarbij uit het oog dat in de onderzoeksfase de rechten van verdediging nog geen rol spelen. Verzoeker beweert alvast niet dat hij nadien, in de eigenlijke tuchtprocedure die werd gevoerd voor de tuchtoverheid zelf, niet voldoende in de gelegenheid was om zich te verdedigen tegen deze stukken.
50. Nu verzoeker met geen enkele grief de deugdelijkheid van het gevoerde tuchtonderzoek aangaande het tuchtfeit van de examenfraude aan het wankelen heeft gebracht, heeft hij er, zoals gezien, geen belang bij zijn andere grieven met betrekking tot het tuchtonderzoek óók nog te laten beoordelen.
51. Het eerste middelonderdeel kan, volgens de auditeur-verslaggever, niet tot nietigverklaring leiden.
52. Steeds om dezelfde reden als vermeld bij de bespreking van het eerste en het tweede middel, moet in dat geval aan verzoeker het belang bij het tweede middelonderdeel worden ontzegd.”
16. De Raad van State valt die zienswijze, waar verzoeker in zijn laatste memorie niet nader meer op ingaat, bij.
Het derde middel wordt in zijn geheel verworpen.
D. Vierde middel
Uiteenzetting van het middel
17. Verzoeker voert in een vierde middel de schending aan van artikel 1, § 1, van het tuchtprocedurebesluit, van het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, de rechten van de verdediging, de artikelen 2 en 3 van de formelemotiveringswet, en van de materiëlemotiveringsplicht. Nader toegelicht wordt dat de tuchtonderzoeksters zonder voorafgaand mandaat bewust zijn overgegaan tot een onderzoek van de examenfraude. Het onderzoek naar dat tuchtfeit is zonder voorafgaand mandaat gebeurd en dus onwettig.
Beoordeling
18. Het middel, dat in het tussenarrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 niet ernstig is bevonden, moet volgens het auditoraatsverslag nu ook als ongegrond worden beschouwd:
“55. In het arrest over de vordering tot schorsing heeft de Raad van State het middel als volgt beoordeeld:
‘34. Op 26 maart 2018 belast de gemeenteraad twee schepenen met een tuchtonderzoek tegen verzoeker omtrent mogelijk agressief gedrag en mogelijk ongepast gedrag met deels seksuele connotatie jegens verschillende leden van het gemeentepersoneel. Zij starten op 17 april 2018 met het verhoren van het gemeentepersoneel. Om reden van wat een aantal personen ‘spontaan’ verklaren, wordt in de bijeenroeping van de gemeenteraad van 9 mei 2018 als agendapunt op de gemeenteraad van 18 mei 2018 opgenomen: de uitbreiding van het onderzoeksmandaat van de tuchtonderzoeksters.
Op 17 mei 2018 beslist de gemeenteraad ook daadwerkelijk tot die uitbreiding, namelijk onder meer tot feiten van het op voorhand bezorgen van de vragen van aanwervingsexamens aan een sollicitant bij de gemeente. Wat dat betreft, verwijst de gemeenteraad concreet naar het proces-verbaal van verhoor van N.D. van 18 april 2018. Ten tijde van het agenderen van het punt, was er ook reeds de op 26 april 2018 afgelegde verklaring van S.D. over examenfraude. Daags voor de gemeenteraadsbeslissing van 17 mei 2018 brengt nog T.V. examenfraude vanwege verzoeker ter sprake tijdens haar verhoor.
35. Het middel lijkt er essentieel op neer te komen dat de mandaatuitbreiding te laat is omdat de tuchtonderzoeksters reeds voordien tot het onderzoek van de examenfraude waren overgegaan. Die zienswijze berust exclusief op de aanname dat N.D., S.D. en T.V. niet spontaan tegenover de tuchtonderzoeksters over de examenfraude hebben uitgeweid, maar dat de tuchtonderzoeksters ‘bewust’ en met ‘een zeer open vraag’ naar hun verklaringen ter zake gehengeld hebben. Met de bedoelde ‘open vraag’ – ‘Wenst u nog iets toe te voegen aan uw verklaring?’ of ‘Hoe ervaart(de) u uw eigen samenwerking met de gemeentesecretaris’ – lijkt niets mis. Dat verzoeker ‘vele tientallen, zelfs honderden kandidaten’ heeft geëxamineerd en dat niemand anders van
examenfraude heeft gewaagd, heeft geen uitstaans met het al dan niet spontane karakter van de verklaringen van N.D., S.D. en T.V. Dat geldt ook [voor] verzoekers kritiek dat zij destijds nooit over fraude hebben geklaagd en dat zij op vandaag nog altijd geen strafklacht hebben neergelegd.
36. Nog daargelaten of artikel 1, § 1, van het tuchtprocedurebesluit inderdaad zo moet worden begrepen, zoals verzoeker lijkt te doen, dat de tuchtonderzoeksters niet zonder bijkomend mandaat tot een onderzoek van de examenfraude mochten overgaan, steunt hoe dan ook het middel op een uitgangspunt waarvan vooralsnog niet blijkt dat het juist is.
Het is niet ernstig.’
56. De auditeur-verslaggever ziet geen reden om het middel thans in de annulatieprocedure anders te beoordelen, temeer nu verzoeker zich in zijn memorie van wederantwoord ertoe bepaalt een synthese te geven van dat wat hij reeds in zijn verzoekschrift tot nietigverklaring heeft vermeld.
57. Het middel is, naar het oordeel van de auditeur-verslaggever, niet gegrond.”
19. De Raad van State valt die zienswijze, waar verzoeker in zijn laatste memorie niet nader meer op ingaat, bij.
Het vierde middel wordt verworpen.
E. Vijfde middel
Uiteenzetting van het middel
20. In een vijfde middel, afgeleid uit “machtsweigering” en uit de schending van artikel 142 van het gemeentedecreet, het zorgvuldigheidsbeginsel, het redelijkheidsbeginsel, de rechten van de verdediging, de formelemotiveringswet en de materiëlemotiveringsplicht, klaagt verzoeker de gebrekkige bewijsvoering inzake de examenfraude aan.
Verzoeker doet in een eerste onderdeel gelden dat zowel de gemeenteraad als de beroepscommissie onvoldoende rekening heeft gehouden met zijn algemeen verweer met betrekking tot de examenfraude: er zijn geen harde bewijzen, het zijn “onbegrijpelijke” getuigenissen, er zijn te weinig getuigen, er is geen gemeenschappelijke factor tussen hen tenzij hun afkeer tegenover verzoeker, verzoeker heeft geen motief, er is geen sprake van een bekentenis door verzoeker, er zijn inconsistenties in het begaan van de vermeende examenfraude, de fraude kon niet eens een benoeming of bevordering garanderen. Voorts betwist verzoeker dat de vier fraudegevallen die hem worden verweten, afdoende bewezen zijn.
In een tweede onderdeel bekritiseert verzoeker dat de beroepscommissie zijn beroepsmiddel met betrekking tot de deugdelijkheid van de bewijsvoering niet naar behoren heeft ontmoet.
Beoordeling
21. Het middel, dat in het arrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 over verzoekers vordering tot schorsing niet ernstig is bevonden, moet volgens het auditoraatsverslag nu ook ten gronde worden verworpen:
“60. Een tuchtstraf kan, rekening houdend met het vermoeden van onschuld, alleen wettig worden opgelegd, wanneer de tuchtoverheid over voldoende gegevens beschikt om de ten laste gelegde feiten voor bewezen te houden.
De tuchtoverheid kan het bewijs van de feiten steunen op alle rechtmatig verkregen gegevens. In het kader van zijn controle van de wettigheid van een tuchtbeslissing behoort het de Raad van State niet toe om het onderzoek van de feiten over te doen. Hij vermag enkel na te gaan of de tuchtoverheid op basis van de haar voorliggende gegevens redelijkerwijze tot het bewezen zijn van de feiten kon besluiten.
61. Verzoeker herkauwt in zijn verzoekschrift zijn verweer voor de tuchtoverheid. De tuchtoverheid heeft aan dat verweer uitgebreid aandacht besteed en geoordeeld dat het tuchtfeit van de ‘examenfraude’ wel degelijk bewezen is.
Verzoeker tracht dat oordeel thans onderuit te halen door voor te houden dat er ‘geen harde bewijzen’ zijn.
Rekening houdend met de hiervóór omschreven beperkte bevoegdheid van de Raad van State ter zake, moet alleszins wél worden vastgesteld dat verzoeker zelf erkent dat er een ‘hard bewijs’ – weliswaar ‘maar één’, zoals hij aangeeft – voorligt, namelijk een e-mail van 17 maart 2011 die afkomstig is van het e-mailadres van verzoeker waarbij examenvragen en een bijlage bij die vragen voorafgaand aan het examen voor ‘financieel beheerder’ aan een kandidate werd overgemaakt.
Verzoeker noemt dat bewijs ‘betwistbaar’, ‘discutabel’, omdat de e-mail volgens hem ‘geantidateerd’ werd. Het gaat meer bepaald om de tijdsaanduiding – het uur – en niet de datum als zodanig. De tuchtoverheid heeft daarop in de tuchtbeslissing omstandig geantwoord en verduidelijkt waarom zij het niet eens is met verzoeker om aan de waarachtigheid van de verklaring en de bijgebrachte e-mail te twijfelen.
De toelichting dat ‘een louter technisch euvel’ aan de basis ligt van die tijdsaanduiding, is een redelijke verantwoording voor wat verzoeker een ‘antidatering’ noemt.
[…]
62. Hoe het gebrek aan ‘spontaniteit’ van de getuigenissen – waarvan bij de bespreking van enkele voorgaande middelen overigens al is gebleken dat verzoeker daarvan niet overtuigt – en de ‘hoeveelheid’ ervan een ander licht op de zaak zouden kunnen werpen, specifiek wat het bewijs van de feiten betreft, is niet duidelijk. Beide zaken staan los van de juistheid van de verklaringen.
Hetzelfde geldt voor het gebrek aan ‘een band’ tussen verzoeker en de getuigen die verklaren door hem voorafgaand aan een examen te zijn gecontacteerd en het feit dat verzoeker in het ene geval telefonisch vragen heeft doorgespeeld en een andere keer per e-mail vragen heeft bezorgd.
63. Evenmin is het relevant of het vooraf bezorgen van examenvragen ‘gegarandeerd succes’ zou opleveren.
Het oordeel van de tuchtoverheid dat ‘niet de daadwerkelijke beïnvloeding van het eindresultaat van belang is maar wel het feit dat [verzoeker] heeft gepoogd de uitkomst van die examens te beïnvloeden door op voorhand examenvragen/tips over te maken aan sollicitanten’, gaat niet de grenzen van het redelijke te buiten.
64. Wat de ‘animositeit’ betreft tussen verzoeker en de getuigen die de examenfraude aan het licht hebben gebracht, spreekt verzoeker een en ander zelf tegen wat S.D.C. aangaat.
Overigens valt ook niet in te zien hoe de ‘afkeer’ die N.D. voor verzoeker zou hebben, enigerlei invloed kan hebben op het ‘harde bewijs’ dat zij heeft bijgebracht.
65. Verzoeker komt nog eens terug op de onduidelijkheid van zijn ‘motief’.
Om het met de woorden van de tuchtoverheid te zeggen: wat verzoeker bezielde is niet geweten; er kan enkel voortgegaan worden op de feiten en de verklaringen die voorliggen.
66. Ook bij het ‘naproeven’ blijft de auditeur-verslaggever van oordeel dat verzoeker er niet in slaagt ervan te overtuigen dat de tuchtoverheid op grond van de voorhanden zijnde gegevens niet rechtmatig heeft kunnen besluiten dat het tuchtfeit van de examenfraude bewezen is.
67. Wat voorafgaat leidt er andermaal toe – en steeds volgens dezelfde redenering – dat verzoeker zonder belang is bij zijn kritiek op de beslissing van de beroepscommissie.
68. Het middel kan niet tot nietigverklaring leiden.”
22. In de laatste memorie blijft verzoeker erbij dat de e-mail van 17 maart 2011 is “aangepast”. Wel geeft hij toe dat niet te kunnen bewijzen omdat hij al jaren geleden van privémailaccount veranderd is.
Het kan er de Raad van State niet van doen afzien om de sub 21 geciteerde zienswijze van het auditoraat bij te vallen.
Het vijfde middel wordt in zijn geheel verworpen.
F. Zesde middel
Uiteenzetting van het middel
23. Een zesde middel, afgeleid uit de schending van artikel 18 van het tuchtprocedurebesluit en van de rechten van verdediging, heeft betrekking op de weigering van de beroepscommissie om bijkomende getuigen op te roepen. De weigering gaat volgens verzoeker “tegen recht en rede in”. Onder meer is het recht om getuigen op te roepen niet achterhaald doordat de beroepscommissie geen hervormingsbevoegdheid meer heeft, en is de redenering van de beroepscommissie niet consistent.
Beoordeling
24. Het middel, dat in het arrest nr. 243.793 van 22 februari 2019 over verzoekers vordering tot schorsing niet ernstig is bevonden, moet volgens het auditoraatsverslag nu ook ten gronde worden verworpen:
“71. Artikel 18, § 1, 5°, van het besluit van de Vlaamse Regering van 15 december 2006, zoals het gold voor de tuchtzaak van verzoeker, bepaalt dat de oproepingsbrief om voor de beroepscommissie te verschijnen – naast andere gegevens – vermeldt: “het recht om het horen van getuigen te vragen”. Die bepaling waarborgt alleen het recht op het vragen van getuigenverhoren; zij houdt niet de verplichting in, voor de beroepscommissie, om die vraag te honoreren.
72. Gewis is het zo dat alvast de tuchtoverheid, wanneer zij niet ingaat op het verzoek van het tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid, daartoe goede redenen moet hebben. Dat kan, bijvoorbeeld, het geval zijn wanneer het verhoor niet nuttig of noodzakelijk is voor een correcte feitenvinding.
Anderzijds mag en moet van het tuchtrechtelijk vervolgde personeelslid worden verwacht dat hij voldoende concrete argumenten aanreikt om de tuchtoverheid van het nut van het getuigenverhoor te overtuigen.
73. Dat laatste geldt des te meer ten aanzien van de beroepscommissie, aangezien deze beroepsinstantie de tuchtbeslissing niet kan overdoen, geen eigen tuchtbeslissing in de plaats kan stellen van de oorspronkelijke tuchtbeslissing. Zij kan de tuchtbeslissing alleen vernietigen wanneer zij een onwettigheid vaststelt.
Wanneer een tuchtrechtelijk vervolgd personeelslid voor de beroepscommissie getuigen wil doen oproepen, moet hij daarvoor dus wel erg goede argumenten hebben. Hij zal ook moeten aannemelijk maken dat en waarom het niet mogelijk was om het door hem gewenste getuigenverhoor reeds voor de tuchtoverheid te doen plaatsvinden.
Nogmaals, de tuchtbeslissing wordt door de beroepscommissie niet overgedaan. Aldus wordt geen voorwaarde aan artikel 18 van het betrokken besluit van de Vlaamse Regering van 15 december 2006 toegevoegd. Deze bepaling wordt gelezen in het licht van de (beperkte) bevoegdheid van deze commissie.
74. Uit de briefwisseling met de beroepscommissie blijkt dat verzoeker finaal op drie getuigenverhoren heeft aangedrongen. Daartegenover staat dan weer dat verzoeker aan de tuchtoverheid níet heeft gevraagd om die drie getuigen te verhoren.
75. Verzoeker voert ten onrechte aan dat ‘[d]eze getuigenissen werden gevraagd in rechtstreeks antwoord op motieven in de eerste bestreden beslissing die niet aan bod waren gekomen in het verslag van de tuchtonderzoekers’.
De vragen die hij aan N.C. en K.J. wenste gesteld te zien, houden onmiddellijk verband met hun verklaringen die deel uitmaakten van het tuchtdossier en dus werden afgelegd vóór de hoorzitting bij de tuchtoverheid waarop verzoeker zich kon verweren en waarbij hij zijn recht op het horen van getuigen des te meer én relevanter kon doen gelden. Van die mogelijkheid heeft hij ten aanzien van deze twee getuigen evenwel géén gebruik gemaakt.
76. Wat betreft zijn vraag om P.V.K. te horen, dient dan weer opgemerkt dat het verzoeker zelf is die haar betrokken heeft bij het onderzoek, meer bepaald om de tuchtoverheid te overhalen de burgemeester te wraken.
Waarom hij haar dan niet voor die tuchtoverheid gehoord wilde hebben, maakt verzoeker niet duidelijk.
77. Uit wat voorafgaat volgt, zoals de Raad van State in het arrest over de vordering tot schorsing al – voorlopig – heeft gesteld, namelijk dat, mede gelet op de beoordeling van het eerste middel, het niet onrechtmatig voorkomt dat de beroepscommissie in die gegeven omstandigheden heeft gemeend om, zonder tot het gevraagde getuigenverhoor over te gaan, de stelling van de tuchtoverheid te kunnen volgen dat er geen partijdigheid in hoofde van de burgemeester bewezen is.
78. Ook dit middel kan dus niet tot vernietiging aanleiding geven.”
25. De Raad van State valt die zienswijze, waar verzoeker in zijn laatste memorie niet nader meer op ingaat, bij.
Het zesde middel wordt verworpen.
VI. Schadevergoeding tot herstel
26. Vermits in het voorliggende arrest dat verzoekers annulatieberoep afsluit geen onwettigheid wordt vastgesteld, wordt eveneens zijn verzoek om schadevergoeding tot herstel afgewezen.
Het brengt, gelet op artikel 70, § 1, vijfde lid, van het algemeen procedurereglement, mee dat het verschuldigde recht op basis van de indiening van dit verzoek niet langer verschuldigd is, en terugbetaald dient te worden.
BESLISSING
1. De Raad van State verwerpt het beroep.
2. De Raad van State verwerpt het verzoek tot schadevergoeding tot herstel.
3. Verzoeker wordt verwezen in de kosten van de vordering tot schorsing en het beroep tot nietigverklaring, begroot op een rolrecht van 400 euro, een bijdrage van 40 euro en een rechtsplegingsvergoeding van 840 euro, die verschuldigd is aan elk van de verwerende partijen.
4. Het rolrecht ten bedrage van 200 euro en de bijdrage van 20 euro, die werden gekweten voor het verzoek tot schadevergoeding tot herstel, worden terugbetaald aan verzoeker.
Dit arrest is uitgesproken te Brussel, in openbare terechtzitting van acht april tweeduizend tweeëntwintig, door de Raad van State, Xe kamer, samengesteld uit:
Johan Lust, kamervoorzitter,
Jan Clement, staatsraad,
Stephan De Taeye, staatsraad,
bijgestaan door
Frank Bontinck, griffier.